비동의 간음죄 발표 철회 (여가부 제3차 양성평등정책 기본계획)

비동의 간음죄 발표 철회 (여가부 제3차 양성평등정책 기본계획)

여성가족부가 '비동의 간음죄' 도입을 검토하겠다고 했다가 법무부 반대에 반나절만에 입장을 철회했다.

 

비동의 간음죄

피해자가 거부 의사를 밝혔음에도 성관계가 이루어졌을 경우 이를 성폭행으로 판단한다는 원칙이다. 폭행, 협박 등 물리력이 있어야 성립하는 현행 강간죄(형법 297조)가 성폭행 피해자를 충분히 보호하기에 부족하다는 지적이 나오면서 쟁점이 되고 있다.

 

여가부는 26일 오전 제3차 양성평등정책 기본계획(2023∼2027년)을 발표하면서 법무부와 함께 형법상 강간 구성요건을 '폭행·협박'에서 '동의 여부'로 개정해 비동의 간음죄를 도입하는 방안을 검토하겠다고 밝혔다.

 

 

여가부 브리핑에 배석한 법무부 관계자는 비동의 간음죄 도입 배경과 취지를 묻는 기자 질문에 별다른 답변을 하지 않았고, 여가부 여성정책국장이 답변을 맡았다.

 

그러나 이날 오후 법무부는 출입기자단에 "비동의 간음죄 개정 계획이 없다"고 공지하면서 여가부 입장을 정면 반박했다.

 

법무부는 "여가부의 비동의 간음죄 신설 논의와 관련해, '성범죄의 근본 체계에 관한 문제이므로 사회 각층의 충분한 논의를 거치는 등 종합적인 검토가 필요하다'는 반대 취지의 신중검토 의견을 제시한 바 있다"고 밝혔다.

 

 

이날 저녁 권성동 국민의힘 의원도 페이스북에 "이 법(비동의간음죄 처벌)이 도입되면 합의한 관계였음에도 이후 상대방의 의사에 따라 무고당할 가능성이 있다"면서 "특히 동의 여부를 무엇으로 확증할 수 있나"고 여가부 발표 내용을 비판했다.

 

이어 "무엇보다 비동의 간음죄는 성관계 시 '예', '아니오'라는 의사표시도 제대로 못 하는 미성숙한 존재로 성인남녀를 평가절하한다"며 "이와 같은 일부 정치인의 왜곡된 훈육 의식이야말로 남녀갈등을 과열시킨 주범"이라고 지적했다. 그는 그러면서 "윤석열 정부가 여가부 폐지를 공약한 이유가 바로 여기에 있다"라고도 했다.

 

정부 내부와 정치권의 비판이 나오자 여가부는 이날 저녁 기자단에 문자메시지를 보내 발표 내용을 뒤집었다. 브리핑 후 9시간 만이었다.

 

 

여가부는 "제3차 기본계획에 포함된 비동의 간음죄 개정 검토와 관련해 정부는 개정계획이 없음을 알려드린다"고 공지했다.

 

그러면서 "이 과제는 2015년 제1차 양성평등 기본계획부터 포함돼 논의돼온 과제로, 윤석열 정부에서 새롭게 검토되거나 추진되는 과제가 아니라는 것을 알려드린다"고 밝혔다.

 

왜 현 강간죄의 범위가 최협의 폭행, 협박일까?

강간죄 및 강제추행죄의 보호법익은 "성적 자기결정권"이므로, 왜 거기서 최협의 폭행·협박이 나오냐? 라는 의문이 제기될 수 있다.

 

그 이유는 성적 자기결정권이라는 개념 자체가 모호하다고 보았기 때문이다. 형법으로 금지하고자 하는 행위는 명료해야 하는데 성적자기결정권의 개념 자체가 모호하고 이 해석이 학계에서도 수시로 바뀌는 개념이므로 형벌의 대상이 되는 행위 역시도 모호해져 버리는 문제가 생긴다.

 

비동의 간음죄 개정의 근거로 주장했던 통계 중 하나로 1960년대 미국 대학생의 40%가 원하지 않는 성행위에 참여한 경험이 있다. 라는 설문조사가 있다. 상당한 논란을 가져온 설문조사였는데 이러한 일들이 왜 처벌받지 않았는지에 대한 심층조사 결과 일반적으로 범죄라고 인식되지 않는 입법공백이 존재했다. 예를 들어 처녀이기 때문에 성적행위에 두려움이 있었는데 졸업파티에 참여한 후에는 처녀라 할지라도 파트너와 관례적으로 성적행위를 하는 것이 기대되므로 본인도 원하지는 않지만 적극적 거부행위를 하지는 못했고 어쩔 수 없이 참여했다. 혹은 술자리에서 술을 얻어먹었는데 그냥 가버리면 예의가 아니기 때문에 원하지는 않지만 성적행위에 참여했다 라는 등의 일례인데 이러한 부분을 기존에는 범죄로 보지 않았으며 현행법률로서도 처벌이 불가능하다. 한국으로 따지자면 연인과 1박 숙박여행을 가거나 모텔에 들어간 이후에도 남성과의 성적행위를 내키지 않았다 할지라도 남성과의 연인 관계의 파탄이 두려워 잠자코 있거나 남성측이 폭력이나 협박을 하지 않고 그 자신이 명시적 거부의사를 표명하지 않았다면 강간죄가 성립하지 않는다. 그러나 이 결과 큰 충격을 받는 여성이 다수 존재한다.

 

다만, 내심 원치 않으면서도 거부의사를 비치지 않고 참여한 성행위가, 성적자기결정권 침해인지에 대해서는 논란이 있다. 자기결정권 침해라고 볼 수 있다는 입장에서는 현행 법률로 처벌이 불가능하기 때문에 비동의 간음죄로 개정할 필요성을 주장하고 있다. 하지만 자기결정이라는 것은 내심 흔쾌하게 받아들인다는 의미가 아니다. 성행위에 참여하게 된 동기나 원인이 어떻든 간에 본인이 정상적인 판단능력을 통해 본인 스스로 선택한 결과에 대해 책임을 지는 것이 자기결정의 의미다. 예를 들어, 계약서를 작성함에 있어서 누군가의 유형력 행사가 있다면 강제된 계약이라고 할 수 있겠지만, 아무도 유형력을 행사하지 않는 상태에서 본인 스스로 분위기를 해치지 않기 위해서 도장을 찍었다고 했을 때, 내심 본인이 내키지 않았다고 하더라도 이것은 유효한 자기결정권의 행사라고 볼 수 있다. 따라서 거부의사를 밝히지 않고 내심 원치 않은 성관계의 경우에는 자기결정권의 침해인지 여부가 불분명할 수 있으며, 윤리적 문제는 되더라도 형사법상의 범죄행위는 부정될 수 있다.

 

또한 기존 통설에서 최협의설을 주장했던 이유는, 강간죄가 강간죄와 강제추행이라는 이원적 구조로 이루어져 있기 때문이다. 강제추행은 상당히 폭넓게 인정되기 때문에, 성행위만으로도 유형력 행사가 인정되어 추행죄로 처벌할 수 있다. 강간죄가 인정되지 않더라도 입법공백이 있는 것은 아니며 웬만하면 강제추행죄가 인정된다. 그래서 강간죄를 엄격하게 처벌하고 있는 형벌규정에 비례하여 최협의설이 통설이 됐다. 여전히 법학계에서는 최협의설이 통설이다. 비동의간음죄는 입법공백을 메우는 것이 아니라, 기존의 강간죄(강간, 준강간, 강제추행 등)에 대하여 사실상 형량을 강화하는 의미를 가진다. 지나친 형량 강화의 범죄예방기능을 부정하는 현대 범죄학의 입장에 따르면, 비동의간음죄는 부당하게 비춰질 수도 있다.

 

여성신문에 따르면 21대 총선을 앞두고 정의당, 국민의당은 비동의 간음죄 개정 의지를 밝히는 공약을 내걸었다고 한다. 특히 정의당은 강간죄 구성요건을 ‘폭행과 협박’이 아닌 ‘동의여부’로 개정하겠다고 밝혔다. 국민의당은 명시적 동의의사 원칙에 따라 성범죄를 엄벌하겠다며 형법 개정의 의지를 밝혔다. 더불어민주당, 미래통합당, 민생당 등은 20대 국회에서 일부 의원이 발의에 나섰지만 공식적으로 21대 총선 공약에는 포함시키지 않았다고 한다.

 

형법에 이미 있는 처벌

갑이 을에게 성교를 청했는데 을이 거부했을 때 갑이 아무런 실력행사 없이 자기의 성기를 을의 성기에 삽입하는 것이 가능한가? 상대방의 동의 없는 성교란 당연히 폭행•협박으로써 상대방을 제압하여 강제로 이루어진 성교를 말한다. 강간은 강제성교의 줄임말이며 죄명에 강이 붙는 범죄는 모두 그 구성요건으로 폭행·협박을 요한다.

 

성교할 마음이 없지만 상대방의 끈질긴 요구에 마지못해 응하는 경우가 있을 것인데 이런 것을 범죄라고 한다면, 그냥 가려는 손님을 악착같이 붙들어서 물건을 사게 하거나, 놀기 싫다는 친구를 졸라서 억지로 같이 가는 것을 모두 강요죄로 처벌해야 하는가? 이는 인간관계에서의 매너와 예절의 문제로서 그 상대방을 훈계할 것이지, 형벌로 다스릴 것이 아니다. 형벌은 사회의 치안을 유지하기 위해서 존재한다. 형법은 최소의 한도에 작용하는, 최후의 수단이 되어야 한다.[형법의_보충성] 법학자 조국 박사는 2004년 출간한 <형사법의 성편향>에서 폭행·협박이 수반되지 않은 성적자기결정권의 침해에 있어 피해자인 여성을 보호하기 위하여 국가형벌권이 행사되어야 한다는 것은 형벌권의 과잉행사라 비판하며, “성교에 대한 묵시적 동의”나 “조건부 동의”는 동의와 거절 사이의 회색지대에서 존재하는 것이며 언제든 거절로 해석될 수 있기 때문에 이 경우 사실상 입증책임이 피고인에게 전환된다는 주장을 하였다. 또한 그로부터 10년 후에는 자신의 논문집의 제목으로 '절제의 형법학'이란 제목을 붙이기도 했다.

 

성교 당시에는 폭행·협박이 없었으나 평소 상대방의 위압적 태도에 억눌려 사실상 노예와 같이 위축된 심리상태에 빠져서 정상적 의사표현을 못 하는 경우가 많이 지적되는데 그런 경우는 심신미약상태로 보고 위력간음죄를 논할 수 있다. 위력은 폭행·협박보다 범위가 넓다. 이미 위계·위력간음죄가 있음에도 불구하고, 강간죄 성립범위를 넓히자거나, 비동의간음죄를 신설하자는 주장은 범죄체계에 대한 몰이해로 볼 수밖에 없다. 사실 안희정 성폭력 사건의 2심에서도 이걸 근거로 안희정이 처벌 받았다.

 

또한 강간은 강간죄와 강제추행죄라는 이원체계로 구성되어 있다. 강제추행죄에서의 추행 개념은 성추행에서의 추행 개념과 다르고, 동 조항에 따라 성폭행도 처벌할 수 있다. 강제추행에서는 유형력 행사의 의미를 아주 넓게 보고 있다. 따라서 강간죄에서 폭행/협박이 인정되지 않는다 하더라도 강제추행으로는 범죄로 인정될 수 있다.

 

피해자가 무의식, 수면, 공포, 음주, 약물, 질병, 상해 등으로 특별히 취약한 상황에 있고 가해자가 그를 이용하여서 간음하였을 경우 현행법률에 준강간죄, 준강제추행죄로서 이미 규정되어 있고 처벌도 되고 있으며 강간죄와 법정형이 같다.

 

이미 현행법적으로 강제추행 등으로 처벌할 수 있기 때문에 비동의간음죄 찬성 측이 주장하는 입법공백은 존재하지 않는다. 입법공백을 운운하는 것은 실제 법체계를 왜곡하여 본질을 오도하는 것에 불과하다. 비동의간음죄를 신설할 때의 실익은 입법공백을 메운다기보다는 성범죄의 형량 강화에 가깝다.

 

입법공백이 있다면 당연히 추가적인 법 제정이 필요하겠지만, 형량강화는 충분한 검토를 거쳐야 할 문제이다. 특별예방을 목적으로 한 형량 강화가 자칫하면 오히려 범죄를 증가하는 결과를 낼 수 있다는 건 이미 실증된 사실이기 때문이다. 다수의 범죄학자들은 형량 강화보다 신속하고 확실한 처벌이 범죄 예방에 도움이 된다고 주장하고 있다. 따라서 비동의간음행위를 굳이 비동의간음죄라는 위험형법을 제정하여 형량 강화를 야기하는 것보다는 기존의 법체계에서 추행죄로 기소하고 처벌을 받도록 하는 것이 범죄예방의 관점에서도 바람직하다.

 

증거재판주의 관련

비동의간음죄를 인정한다는 선진국은 무죄추정원칙을 엄격하게 지키기 때문에 법정에서 가해자로 지목된 사람에게 동의의 입증 책임을 전가할 수 없고 고발자와 검사가 비동의를 입증해야 하는데 그러려면 결국 여러 정황 증거를 고려할 수밖에 없다. 최근 미투 운동으로 고발당한 일부 유명인들이 중형을 받은 뉴스를 보고 오해할 수도 있겠지만, 실제 비동의간음죄를 도입한 영국, 스웨덴 등 선진국에서 성폭력 유죄 비율은 한국보다 훨씬 낮다. 일단 기소된다면 유죄 비율이 아주 낮은 것은 아니지만, 증거가 부족하면 기소 자체를 하지 않아 대다수의 성폭력 고발 사건이 불기소된다. 한국에서는 성인지감수성을 인정한다며 성폭력 사건의 유죄 입증책임을 완화했지만 스웨덴에서 강간죄로 고발된 줄리언 어산지가 결국 증거부족으로 불기소 처분을 받은 것에서 보듯 서구 선진국에서는 절대 있을 수 없는 일이다. 진짜 성폭력 가해자가 맞아 보이는 남성이 무죄를 받는 일은 비동의간음죄를 도입한 선진국에서 한국보다 훨씬 많이 일어난다. 서구 선진국에서 대다수의 성폭력 고발 사건은 유죄도 아니고, 그렇다고 무고죄 유죄도 아닌 회색 지대의 결론이 내려진다. 성폭력 사건이라고 형사 사건의 무죄추정원칙과 검사의 유죄 입증 책임을 완화할 수는 없기 때문에 합리적 의심을 배제할 수준으로 입증하지 못한다면 무죄를 선고할 수밖에 없는 것이다.

 

단순히 동의 없음(즉 yes means yes) 을 범죄구성요건으로 한다면, 고소인이 동의하지 않았음을 주장하는 것만으로, 즉 특정인의 주관에 따라 범죄가 성립하게 되므로, 죄형법정주의 및 증거재판주의가 무너진다는 주장이 있다. 물론, 원칙대로 동의하지 않았음이 증명되지 않으면 무죄라고 엄격하게 처리한다면 문제가 없겠지만, 그러면 결국 동의가 없었음을 명백히 증명하기 위해 항거 불가능한 폭행·협박이 있었음을 설명하게 될 것이므로 현행법제와 다를 것이 없는 무의미한 입법이 될 것이다. 강간 누명 쓴 17세 영국 소년 자살 참고로 독일, 오스트리아, 프랑스 등 대륙법계 국가(대한민국 포함)에서는 강간죄 구성요건에 폭행·협박이 당연히 들어간다. 하지만 비동의 간음죄를 도입한 서구의 경우는 당연히 검사가 증명함으로 문제가 없다는 의견도 존재한다. 실제로 대한민국 같은 경우도 검사가 입증을 물어야 한다. 또한, 자유의사로 했으면서 강간당했다고 거짓말하는 사람도 존재한다. 물론 비동의간음죄가 있을지라도 영미권처럼 여기에 대해서도 처벌을 적극적으로 하고 피해자에 대한 지원을 많이 한다면 몰라도, 대한민국은 무고 피해자에 대한 지원도 전혀 안 해준다는 걸 생각하면 영미권보다 더욱 심해질 것이다. 성교는 그 상황을 직접 보지 않고서는 화간인지 강간인지 판단하기 어려운 편이다.

 

2020년 11월 19일, 더불어민주당의 강선우 의원이 성관계 중 녹취를 금지시키는 개정안을 발의했다. 기사 의안 내용 상기의 자유의사로 했으면서 강간당했다고 거짓말을 하는 사람을 막기 위해 피고소인 측이 녹취를 통해 혐의에서 벗어나는 경우가 많은데 이를 봉쇄하는 것이어서 논란이 된다. 성폭력 사건에서 무고죄를 증명할 사실상 유일한 방법이고, 이는 현행법상 불법이 아니다. 만약 이 법안이 통과되는 순간, 성폭력으로 고소당한 사람은 성폭력 사건에서 무죄를 호소할 수가 없어지게 된다. 네티즌 반응 또한 유포에 대해선 강력 처벌해야 하지만, 녹음을 막는 것은 해도 해도 너무했다는 반응이 많다. 이미 성폭력 무고죄는 매년 늘어나고 있음(무려 148건)에도 불구하고, 부작용은 외면하고 있다.

 

2021년 10월 20일, 위 녹취금지여부 법안과 유사한 사례가 나왔다. 여성과 호텔에서 장난스러운 촬영을 했던 남성이 처벌을 받았다. 여성은 호텔을 나온 이후 남성을 카메라등이용촬영죄, 감금, 강제추행, 협박죄로 남성을 고소했으나 해당 영상 덕분에 촬영 외엔 불기소 처분을 받았다. 이에 네티즌들은 해당 영상이 없었다면 남성은 징역형이 되었을 거라며, 합의 하의 성관계를 증빙하는 수단이 있어야 한다는 공감대를 만든다. 

 

여성의 심리 문제 ("똥차 가고 벤츠 온다")

심리학적으로 봤을 때, 인간의 기억은 사후에 왜곡될 수 있다. '사후 편향'과 '동기화된 망각(motivated forgetting)' 등에 대한 연구에서 보듯, 어떤 사건에 부정적인 결과가 뒤따르면 사람들은 그 책임을 받아들이기를 원하지 않는다. 그 결과, 방어적 처리(defensive processing)를 하여 사건에서의 자신의 역할을 받아들이는 대신 자신은 그저 피동적으로 휘말렸다고 여기는 기제가 있는 것이다.

 

그리고 이와 관련하여 과거의 사건을 여성이 어떠한 방식으로 '해석'할 것인지 국내외의 조사와 연구를 참고할 수 있다.

먼저 국내의 조사로는, 결혼정보회사 듀오에서 20~30대 미혼남녀 413명(남성 197명, 여성 216명)을 대상으로 '이별 후 마음 정리'를 설문조사한 2015년의 통계가 있다.